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P1.- L’INTERRUZIONE DELLA TRATTA ATTRAVERSO IL MAR MEDITERRANEO

Il contrasto alla tratta richiede innanzitutto una chiarezza di valori etici e di intenti politici che consentano all’operatore di affrontare in piena coscienza anche le scelte più rigorose.

L’approccio di Civitas non tra origine dal consueto libero e gratuito opinionismo politico-giuridico che contraddistingue il dibattito politico e mediatico, ma da un’esperienza autentica, fondata sull’ascolto diretto delle vittime della tratta e sul riscontro oggettivo delle rispettive dichiarazioni tramite, allo stato, documentazione reperibile su fonti libere.

L’azione di Civitas trae infatti la propria origine dalla scelta di alcune vittime di denunciare l’intero fenomeno e di chiederne la repressione avanti ad una corte internazionale.

Una corretta azione giudiziaria e politica (il contrasto alla tratta richiede comunque l’impiego anche di strumenti politici, oltreché giuridici) richiede innanzitutto l’esatta identificazione dell’obiettivo: la tratta di esseri umani, non la semplice immigrazione clandestina.

Quale la differenza tra i due fenomeni: la prima presuppone la riduzione in schiavitù della persona trasportata, la seconda no. Per riduzione in schiavitù, l’art. 7 (2)(c) dello Statuto della Corte Penale Internazionale intende: “the exercise of any or all the powers attaching to the right of ownership over a person and includes the exercise of such power in the course of trafficking in persons”, ovvero la riduzione della persona fisica da soggetto ad oggetto di diritti, per di più di carattere patrimoniale.

Non tutti i migranti che approdano illegalmente in Italia sono stati ridotti in schiavitù, ovvero sono stati privati della rispettiva soggettività giuridica: ma solo quelli che in territorio libico sono stati oggetto di segregazione a scopo di estorsione, di prostituzione forzata ovvero di lavoro servile per pagarsi il costo di trasporto verso l’Europa (grossomodo un importo complessivo in media intorno ai 5.000 euro).

Solo la tratta, prevista e punita nell’ordinamento interno dall’art. 601 c.p., costituisce un’ipotesi di crimine contro l’umanità (fattispecie di “enslavement”, previsto dall’art. 7 dello Statuto di Roma appena richiamato), mentre l’organizzazione di immigrazione clandestina ai sensi dell’art. 12 d.lgs. 286/98 rappresenta un reato comune di diritto interno.

La distinzione tra le due ipotesi è di estrema rilevanza, in quanto l’immigrazione clandestina inerisce alla tutela delle frontiere ed è quindi oggetto di discrezionalità politica (altrimenti definita “libertà nei fini”) del Legislatore, mentre la tratta inerisce alla tutela della persona umana, in quanto tale sottratta non solo dalla nostra Costituzione, ma anche dai principi fondamentali consuetudinari dell’Ordinamento internazionale, al libero indirizzo politico degli Stati sovrani. Si affronta dunque qui un tema che vede lo Stato in posizione di soggetto sottoposto ad un ordinamento superiore, anziché di soggetto legislatore sovrano.

Peraltro il servizio venduto per tale importo non comprende l’arrivo sul territorio europeo (come avveniva con i cd. “barconi” che in qualche modo approdavano a Malta o a Lampedusa), ma molto più semplicemente un naufragio: un naufragio programmato per verificarsi ai margini delle acque territoriali libiche.

Il trasporto (ovvero il servizio che interessa in concreto al migrante e per il quale paga il corrispettivo accettando anche il rischio di essere sottoposto a riduzione in schiavitù e tratta) si ripartisce, dunque, in due fasi distinte: la prima, gestita dalle organizzazioni criminali, a partire dai paesi di origine fino al luogo di naufragio; la seconda, gestita storicamente da diversi soggetti tra cui le marine militari di Stati sovrani, le organizzazioni internazionali e quelle non governative, dal luogo di naufragio alle coste italiane.

Senza il concorso delle marine militari o delle organizzazioni non governative il trasporto mediante gommoni privi di stabile galleggiabilità, di carburante in misura sufficiente, di personale in grado di tenere la rotta per 150 miglia nautiche, sarebbe semplicemente impossibile e non potrebbe pertanto esercitare alcuna forza attrattiva su chi intendesse prendere la via clandestina per l’Europa.

La tratta, peraltro, è un crimine di cui il trasporto, unitamente alla riduzione in schiavitù del passeggero, rappresenta a pieno titolo un elemento costitutivo. Sul piano strettamente oggettivo, a prescindere dall’incriminabilità, dunque, la prosecuzione del trasporto dal luogo di soccorso verso il suolo italiano rappresenta una condotta materiale riconducibile alla fattispecie di tratta.

Vertendosi di crimine contro l’umanità, la fonte normativa di riferimento, prima ancora del codice penale interno, è lo Statuto di Roma, ed in particolare l’art. 25, che disciplina l’elemento oggettivo delle condotte suscettibili di responsabilità, tra cui prevede:

– innanzitutto la condotta individuale del soggetto responsabile, nel caso di specie il trafficante: “A person who commits a crime within the jurisdiction of the Court shall be individually responsible and liable for punishment in accordance with this Statute.”;

– in secondo luogo le condotte concorrenti di altri soggetti che, alternativamente, compartecipino pienamente alla condotta criminale o ne agevolino comunque la consumazione, tra cui vengono in considerazione le seguenti ipotesi:

– – “In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person:

(a) Commits such a crime, whether as an individual, jointly with another or through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible;”;

– – “(d) In any other way contributes to the commission or attempted commission of such a crime by a group of persons acting with a common purpose. Such contribution shall be intentional and shall either:

(i) Be made with the aim of furthering the criminal activity or criminal purpose of the group, where such activity or purpose involves the commission of a crime within the jurisdiction of the Court; or

(ii) Be made in the knowledge of the intention of the group to commit the crime;”.

Al di là della stretta materialità, l’art. 25 dello Statuto di Roma sostanzialmente riprende, anche se in modo più articolato, il requisito di coscienza e volontà che contraddistingue già sul piano oggettivo la condotta penalmente illecita.

In ipotesi di condotte concorrenti, ma esterne alla consumazione intenzionale del reato, la norma prevede, tra le altre, due forme di agevolazione: la strumentalità oggettiva, ai sensi del sottoparagrafo (a): “a person” […] who “commits such a crime” […] through another person”, ed il contributo esterno, ai sensi della seconda ipotesi del sottoparagrafo (b): “Such contribution shall be intentional and shall” […] “be made in the knowledge of the intention of the group to commit the crime”.

Nella prima ipotesi la responsabilità penale del soggetto concorrente può sussistere, come non sussistere, a seconda dei casi. Nell’ipotesi del personale militare che abbia partecipato alle operazioni di ricerca e soccorso a ridosso delle acque territoriali libiche deve escludersi la configurabilità di una responsabilità nel crimine internazionale per la causa di giustificazione dell’adempimento del dovere, di cui all’art. 33 dello Statuto: il vincolo di subordinazione militare da un lato esclude la sindacabilità dell’ordine, salve le ipotesi di illiceità penale manifesta del medesimo, e dall’altro crea nel subordinato uno stato di affidamento, che non può essere certamente posto in dubbio in alto mare e per di più nelle condizioni di emergenza di un’operazione di soccorso.

Sotto questo profilo le condotte dei militari imbarcati in missioni di soccorso possono essere considerate semplicemente uno strumento oggettivo agevolatore della condotta criminale dei trafficanti, senza esporre a responsabilità i loro autori.

Tale condizione, tuttavia, non appartiene ai vertici militari che partecipino alla pianificazione ed all’esecuzione di un’operazione sistematica di soccorso senza un’adeguata valutazione di quello che possa condizionare la qualificazione giuridica di una reiterata operazione di soccorso e trasporto a perfezionamento del trasporto clandestino operato dalle reti criminali sul suolo africano. Tale responsabilità, naturalmente, si espande man mano che si risale nella piramide gerarchica fino al livello politico, ove non sono certamente mancati e tanto meno mancano ora le informazioni per rilevare la clandestinità del trasporto e la riduzione in schiavitù dei trasportati.

La proiezione delle operazioni di soccorso ai confini delle acque territoriali libiche ha pertanto esposto i governi che l’hanno deliberata ed i vertici amministrativi, civili e militari, che l’hanno pianificata ed attuata, alla responsabilità per il crimine di enslavement ai sensi tanto dell’art. 25 (3)(b) quanto dell’art. 25 (3)(d)(ii), a seconda del grado di consapevolezza che i singoli soggetti responsabili (la responsabilità penale anche in contesto internazionale è rigorosamente personale e ricade sulle singole persone fisiche, ai sensi dell’art. 25 (1), e non sulle istituzioni che rappresentano) abbiano avuto delle modalità di pianificazione e perpetrazione della tratta sul suolo africano con esito finale nel consueto naufragio nei pressi delle acque territoriali libiche.

Ancor più grave la condotta delle NGOs che si sono sostituite al naviglio da guerra dopo l’arretramento delle operazioni di ricerca e soccorso, in quanto eseguite in violazione del diritto del mare, tanto invocato da stampa quanto meno impreparata, se non colpevolmente consapevole, nello svolgimento di attività di propaganda in loro favore.

Il loro apporto alla tratta di esseri umani si manifesta, infatti, non solo sul piano della mera strumentalità oggettiva, di cui all’art. 25 (3)(b), già vista per l’attività compiuta dal personale militare, ma su quello ben più grave dell’apporto consapevole e volontario, di cui all’altra disposizione appena richiamata, ovvero l’art. 25 (3)(d)(ii).

Analizziamo di seguito i passaggi logici attraverso i quali si può ricostruire tale grado di responsabilità:

1.- in primo luogo viene in considerazione il regime giuridico soggettivo degli operatori sul mare, ed a riguardo la Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare (UNCLoS: United Nations Convention on the Law of the Sea) presuppone (anche se non disciplina espressamente) l’esistenza di quattro categorie di imbarcazioni: le navi private mercantili, le navi governative d’impiego mercantile, le navi da guerra, le navi governative adibite ad usi diversi, tra cui anche la ricerca ed il soccorso di naufraghi).

Le imbarcazioni private sono intrinsecamente considerate come navi mercantili da trasporto, soggette a criteri di economicità della gestione (che peraltro incidono anche sui rispettivi doveri di soccorso in alto mare, come si vedrà oltre), anche quando svolgono funzioni diverse, come potrebbe essere la partecipazione ad una regata competitiva o da diporto. Il regatante, infatti, quando attraversa il mare comunque svolge un’attività di trasporto, quanto meno della propria persona, soggetta ad una rotta con un porto di partenza ed uno di destinazione.

Nel caso di specie, già sul piano soggettivo dell’ordinamento marittimo internazionale, si pone un duplice quesito ai comandanti delle imbarcazioni delle NGOs che bordeggiano al largo delle coste libiche: quale sia il rispettivo carico e quale sia la rispettiva rotta.

Il carico è rappresentato da naufraghi ridotti in condizioni di schiavitù che si vanno appositamente a raccogliere in mari estranei a quelli dei rispettivi Stati di bandiera e la rotta è segnata tra i luoghi di recupero e le coste italiane. In altri termini, la rotta seguita dal naviglio di soccorso volontario da altro non è costituita che dal completamento del percorso seguito dalle organizzazioni criminali per tutte le fasi antecedenti del viaggio.

Si rende già qui evidente il rapporto di compartecipazione consapevole al crimine di tratta consumato dalla rete dei trafficanti libici e sub-sahariani, ai sensi dell’art. 25 (3)(d)(ii).

Sussiste infatti la contribuzione oggettiva alla condotta di tratta, in quanto il servizio di trasporto fino all’alto mare, senza l’arrivo ad un porto europeo non sarebbe del minimo interesse economico per i migranti trasportati (“(d) In any other way contributes to the commission or attempted commission of such a crime by a group of persons acting with a common purpose”). Il servizio di recupero e trasporto fino al suolo italiano costituisce dunque un contributo essenziale, senza il quale la rete di trafficanti non avrebbe più giustificazione economica per proseguire.

A questo punto deve aggiungersi che in ordine all’orientamento teleologico della condotta (requisito richiesto nell’ordinamento interno dall’art. 42 c.p. ed in quello internazionale nel prosieguo della disposizione in esame) sussistono entrambi gli elementi dell’intenzionalità della condotta (“Such contribution shall be intentional”: “trasferisco un’imbarcazione dalle acque territoriali del suo paese di bandiera fino al centro del Mediterraneo”, oppure: “prendo un aereo da casa per raggiungere i luoghi in cui l’imbarcazione sta incrociando, avendo peraltro già partecipato come volontario alle attività della mia organizzazione, accettandone e condividendone gli scopi”), così come della consapevolezza ed accettazione dei propositi dell’organizzazione criminale :(“and shall: […] (ii) Be made in the knowledge of the intention of the group to commit the crime;: “sono tanto consapevole delle condizioni di riduzione in schiavitù dei miei passeggeri, che denuncio la necessità di sottrarli alle sevizie e torture praticate in Libia”; ma, a questo punto, “sono consapevole che i miei passeggeri sono stati trasportati da una organizzazione criminale che pratica la riduzione in schiavitù e la tratta di esseri umani e che io ne sto terminando il trasporto”).

2.- Sempre sul piano del regime giuridico soggettivo dei soggetti operanti in mare, va rilevato come le imbarcazioni delle NGOs, in qualità di navi private mercantili sono legittimate ad incrociare le acque internazionali nella misura in cui battano la bandiera di uno Stato cui compete la responsabilità non solo della loro registrazione, ma anche dell’esercizio della giurisdizione sulle condotte assunte a bordo, come disposto dall’art. 92 UNCLoS: “1. Ships shall sail under the flag of one State only and, save in exceptional cases expressly provided for in international treaties or in this Convention, shall be subject to its exclusive jurisdiction on the high seas. A ship may not change its flag during a voyage or while in a port of call, save in the case of a real transfer of ownership or change of registry.

2. A ship which sails under the flags of two or more States, using them according to convenience, may not claim any of the nationalities in question with respect to any other State, and may be assimilated to a ship without nationality.

L’abuso della bandiera, con specifico riferimento alla registrazione presso una pluralità di Stati, comporta per la nave mercantile la perdita del privilegio dell’esclusività della giurisdizione dello Stato di bandiera, e la conseguente soggezione ai poteri di polizia delle navi da guerra di qualsiasi Stato.

Sul piano dei rapporti internazionali ben possono dunque pretendere gli Stati rivieraschi l’effettivo esercizio dei poteri preventivi e sanzionatori da parte degli Stati di bandiera, affinché le imbarcazioni presso quest’ultimi registrate si astengano dal commettere qualsivoglia condotta agevolatrice della tratta da parte delle organizzazioni criminali africane.

3.- Svolte queste due preventive considerazioni sul regime soggettivo del naviglio impegnato nelle operazioni di soccorso e trasporto, vale ora concentrare l’attenzione sulla regolamentazione oggettiva delle condotte di soccorso in acque internazionali.

L’art. 98 UNCLoS si riferisce alle sole operazioni di soccorso in alto mare, dando per presupposta l’organizzazione da parte degli Stati rivieraschi di un adeguato sistema di ricerca e soccorso nelle proprie acque territoriali, nonché nelle proprie aree di ricerca e soccorso convenute internazionalmente.

La disposizione prevede un vero e proprio dovere di qualsiasi imbarcazione di provvedere al soccorso di chi si trovi in condizioni di pericolo in mare: “1. Every State shall require the master of a ship flying its flag, in so far as he can do so without serious danger to the ship, the crew or the passengers:

(a) to render assistance to any person found at sea in danger of being lost;

(b) to proceed with all possible speed to the rescue of persons in distress, if informed of their need of assistance, in so far as such action may reasonably be expected of him;

(c) after a collision, to render assistance to the other ship, its crew and its passengers and, where possible, to inform the other ship of the name of his own ship, its port of registry and the nearest port at which it will call.

La disposizione è evidentemente indirizzata agli Stati e non ai rispettivi equipaggi mercantili, governativi e militari, e prevede la responsabilità di imporre a quest’ultimi l’osservanza degli obblighi di assistenza e soccorso alle persone in pericolo (non necessariamente già naufragate) in mare.

Tra le disposizioni appena richiamate è di specifica rilevanza la terza del primo paragrafo, laddove prevede l’obbligo di comunicazione all’equipaggio ed ai passeggeri soccorsi del porto più vicino cui attraccherà la nave che ha provveduto alle operazioni di recupero.

La disposizione non fa il minimo riferimento alla nozione di “porto sicuro” (in realtà luogo sicuro: “place of safety”; si tornerà sul punto nell’ultimo passaggio del ragionamento), ma a quella di porto più vicino, diversamente da quanto mediaticamente propagandato.

Nell’ordinamento marittimo il pericolo alla persona è quello che concerne la vita e salute in navigazione, non l’esposizione a gravi violazioni di diritti umani, questione diversa che concerne la responsabilità di protezione degli Stati sovrani nei confronti dei propri cittadini e degli stranieri soggetti alla rispettiva sovranità. Il porto, in qualità di luogo in cui si svolgono con regolarità le operazioni si sbarco ed imbarco, è per definizione un “luogo sicuro”. Le operazioni di soccorso per la nave mercantile, investita di una funzione pubblicistica di soccorso per ragioni di difficoltà di accesso dei mezzi istituzionalmente preposti, costituiscono un costo che deve confrontarsi con i ricavi ed i costi di un’attività di impresa; ancor prima degli aspetti economici, del resto, l’eventuale condizione di pericolo per la nave che sta incrociando, il suo equipaggio ed i passeggeri, rappresenta una condizione di necessità che scrimina l’astensione dal soccorso.

Nel contesto di un pregiudizio economico, dunque, la nave soccorritrice ha titolo per deviare il meno possibile dalla propria rotta e lasciare i naufraghi recuperati presso il porto più vicino, a prescindere da quelle che possano essere le implicazioni sotto il profilo della tutela dei diritti umani. Ciò non significa che quest’ultimi non abbiano rilevanza nel contesto di un soccorso in mare, ma che debbano essere affrontati con strumenti che non concernono le operazioni di recupero, ma una fase successiva che interessa lo Stato sovrano con cui il naufrago privato dei propri diritti entra per la prima volta in contatto.

Ciò sta a significare che per l’ordinamento marittimo le navi delle NGOs dovrebbero innanzitutto dichiarare preventivamente una rotta giustificata da un trasporto legittimo (anche sportivo, non necessariamente mercantile) ed, in funzione di quella, dovrebbero sbarcare i naufraghi nel porto più vicino situato lungo la stessa. Nei casi venuti alla ribalta delle cronache il criterio della distanza non può essere riferito ad una rotta legittima previamente dichiarata e vede pertanto oggettivamente come luogo di destinazione proprio i porti libici, in quanto più vicini ai luoghi di recupero, ovvero i luoghi da cui partono i gommoni lanciati dalle organizzazioni criminali. Si riprenderà di seguito l’argomento per completarne lo sviluppo.

4.- Che il soccorso in termini navigazionistici sia questione diversa dalla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo si ricava indirettamente dalla disciplina dei crimini convenzionali, disciplinati dalla Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare (UNCLoS). Cinque sono le fattispecie ivi previste, tra cui la tratta di schiavi indicata per prima nell’ordine numerico (art. 99), seguita dalla pirateria (art. 101), dal trasporto di stupefacenti (art. 108), dalla diffusione di trasmissioni radiotelevisive clandestine (art. 109) e dal danneggiamento di cavi o condotte sottomarini (art. 113).

Tra le cinque fattispecie, solo la pirateria prevede giurisdizione universale di ciascun singolo Stato nelle acque internazionali, con conseguenti poteri di polizia da parte delle rispettive navi da guerra (Article 105, Seizure of a pirate ship or aircraft: “On the high seas, or in any other place outside the jurisdiction of any State, every State may seize a pirate ship or aircraft, or a ship or aircraft taken by piracy and under the control of pirates, and arrest the persons and seize the property on board.”). Questo in quanto la sola pirateria, per quanto non ritenuta necessariamente il più grave ed odioso reato marittimo, mette direttamente in pericolo la libertà e la sicurezza della navigazione. Gli altri crimini (salve ulteriori precisazioni qui non rilevanti sull’emissione di trasmissioni clandestine), per quanto anche più gravi, sono riservati alla giurisdizione esclusiva dello Stato di bandiera, secondo la previsione del già visto art. 92.

Ciò significa che le navi delle NGOs, quando non perdano il privilegio dell’esclusività della giurisdizione di bandiera, rispondono della propria attività di trasporto avanti alle proprie autorità nazionali. L’unico potere universalmente riconosciuto alla marina da guerra di qualsiasi altro Stato è il cd. diritto di visita, ossia il potere di abbordare ed ispezionare navi sospettate di trasportare schiavi e di provocarne l’immediata liberazione, ma non quello di arresto e sequestro previsti soltanto per la pirateria.

5.- Ultima questione: la tutela dei diritti umani. Incrociando tematiche diverse, sicurezza della navigazione e diritti dell’uomo, si è scarrocciato dal concetto di porto più vicino a quello di porto sicuro. Laddove d’interesse, nella comunità internazionale si fa riferimento al concetto non di “porto sicuro”, ma di “luogo sicuro”, ovvero di “place of safety”. Un porto, in contesto marittimo, è sempre un luogo sicuro; luoghi sicuri potrebbero essere altri approdi diversi dai porti (baie, rade, insenature naturali), dove trovar riparo in situazioni di emergenza. Il diritto della navigazione non può e non deve occuparsi di ogni aspetto della vita umana e per questo, nell’applicazione, deve essere integrato con altre discipline.

Ciò sta a significare che il naufrago, quando corra seri rischi a sbarcare nel porto più vicino previsto dall’art. 98 UNCLoS in termini di persecuzione alla persona o di oggettiva instabilità e pericolosità del luogo, ha comunque la possibilità di rivolgersi allo Stato di bandiera per richiedere ospitalità. La responsabilità di protezione dei diritti dell’uomo nei confronti dei cittadini e degli stranieri privi di tale protezione a carico degli Stati è dunque questione del tutto diversa dalla responsabilità dell’autorità marittima nel concedere libero accesso ai propri porti, legata invece all’inoffensività del transito dell’imbarcazione straniera, secondo quanto previsto dall’art. 17 UNCLoS. Ciò sta a significare sul piano operativo un duplice effetto:

– quando l’imbarcazione sia straniera, le autorità marittime italiane ben possono interdirle l’accesso alle acque territoriali e provvedere al sequestro del natante ed all’arresto dell’equipaggio per concorso in tratta di esseri umani ai sensi dell’art. 601 c.p., intimando allo Stato di bandiera di provvedere al recupero dei passeggeri, alla valutazione delle rispettive domande di asilo ed all’esercizio dei propri poteri punitivi ai sensi degli artt. 94 e 99 UNCLoS;

– quando l’imbarcazione sia di nazionalità italiana, i poteri coercitivi possono essere esercitati già in alto mare, ancor prima che inizino le operazioni di recupero in aiuto alle organizzazioni criminali. La crociera, senza una rotta predefinita, presso le acque territoriali libiche in attesa del recupero dei gommoni e con naviglio attrezzato per il solo recupero di naufraghi, ma non per il trasporto di beni verso altre destinazioni, costituisce infatti già condotta penalmente rilevante in termini di tentativo.

Le condotte delle Autorità marittime, militari e civili, italiane e dell’intera catena di comando e controllo fino al vertice governativo non sono state coerenti con questa semplice analisi giuridica fondata sulla citazione di un numero limitatissimo di norme, pur avendo a disposizione dati di fatto (rotta e posizionamento delle navi e dei luoghi di recupero in mare; identità degli armatori e degli esercenti del naviglio di soccorso, nonché dei rappresentati e degli attivisti delle NGOs coinvolte) che non potevano dare adito ad altra qualificazione giuridica delle fattispecie.

Il reato di tratta è un crimine internazionale, ed in quanto tale imprescrittibile ai sensi dell’art. 29 dello Statuto di Roma: ciò lascia sperare che prima o poi qualche responsabilità potrà finalmente essere accertata una volta calmato il rumore di sottofondo mediatico che sta stordendo l’opinione pubblica su questa delicata materia, suggerendo peraltro soluzioni a prima vista non sostenibili.